Zgoda na marketing – dwa słowa

Jan Komosa

10.06.2022

Analiza ryzyka, bezpieczeństwo danych, DAPR, marketing B2B, RODO

W ostatnim czasie zapadło kilka wyroków dot. marketingu bezpośredniego, a dokładniej pozyskiwania i wycofywania zgód. Materiał nie obejmuje jednak danych historycznych ale dalej w mojej ocenie jest wart uwagi. Dlatego kawa w dłoń i zapraszam do czytania.

Zgoda czy prawnie uzasadniony interes

W niedawnym wywiadzie (choć to chyba za duże określenie, bardziej dwóch pytaniach) w Puls Biznesu Przewodniczący KNF stwierdził, że „To oczywiście nie zdejmuje odpowiedzialności z dostawcy w zakresie przedstawienia pełnej informacji. Z tym, że można zalać klienta dowolną ilością informacji, ale jeśli on się z nią nie zapozna, to efekt jest żaden.” Co do zasady zgadzam się z tą wypowiedzią i uważam, że możemy ją przenieść na grunt zgód marketingowych. Możemy zalać osobę zgodami z różnych aktów prawnych, ale to raczej nie doprowadzi do tego, że będzie bardziej świadoma. Można spodziewać się wręcz efektu odwrotnego tj. od klikania „żeby mieć z głowy”. Czym się bowiem różnią od siebie zgody z PT, UŚUDE i RODO dla „przeciętnego Kowalskiego”? 

Niestety, w wyroku z dnia 11 grudnia 2020 r. w sprawie o sygn. XVII AmA 22/19 SO w Warszawie miał odmienne zdanie: „Dodatkowo, należy wskazać, że wbrew twierdzeniom powoda, w okresie stosowania praktyki nie istniały wątpliwości interpretacyjne w kontekście art. 172 p.t. i art. 174 p.t. Bowiem jak wskazano we wcześniejszym fragmencie uzasadnienia istniało w tym zakresie nie tylko orzecznictwo sądów unijnych, ale przede wszystkim bogate orzecznictwo krajowych sądów administracyjnych odnośnie formy zgody i konieczności rozdzielenia zgody na wykorzystanie danych osobowych w celach marketingowych od zgody na kontakt elektroniczny w celu marketingu bezpośredniego.” 

Co prawda w powyższej sprawie chodziło o przepisy prawa telekomunikacyjnego z okresu przed dostosowaniem ich do RODO, ale od strony bezpieczeństwa biznesu i legalności bazy marketingowej należy bardzo rozważnie podejmować działania sprzeczne z powyższym wyrokiem. 

Czyli czy należy zbierać oddzielnie kilka zgód na to samo ze względu na akt prawny (np. RODO, PT)? Nie. Jak wynika ze sprawozdania rocznego Prezesa UODO za 2020 r. podstawą prawną do przetwarzania danych osobowych w celach marketingowych może być prawnie uzasadniony interes administratora: „Wskazać należy, że podstawę prawną do prowadzenia tego typu działań stanowi najczęściej art. 6 ust. 1 lit. f rozporządzenia 2016/67962, tj. uzasadniony interes administratorów danych w prowadzeniu działań marketingowych.” Niemniej organ nie wyklucza jednak zgody. 

Z powyższego wynika, że chyba najlepszym rozwiązaniem od strony biznesowej jest zbierać zgodę na marketing bezpośredni w związku z prawem telekomunikacyjnym, ale przetwarzać dane w oparciu o prawnie uzasadniony interes. Ostatecznie wszyscy powinni być zadowoleni, tylko „Kowalski” znowu nie będzie wiedział o co chodzi. Miały być miliony z RODO, a on znowu spam dostaje 😉 

Zgoda uzyskana przy pierwszym telefonie? 

Wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie wydany w dniu 4 stycznia 2019 r. w sprawie IV Ca 1873/16, w którym sąd stwierdził, że „nie jest sprzeczne z art. 172 Prawa Telekomunikacyjnego wykonywanie przez pracowników pozwanej połączeń na losowo wybrane numery abonentów bez ich zgody w celu ustalenia, czy wyrażają oni zgodę na kontakt telefoniczny w celu marketingu bezpośredniego” narobił dużo nadziei działom marketingowym. Osobiście wielokrotnie odczułem praktykę pierwszego kontaktu w celu pozyskania zgody. 

Sądy w dalszych wyrokach nie przychyliły się jednak do takiego stanowiska. W wyroku z dnia 8 kwietnia 2021 r. sąduznał: „Uprzedniość zgody jest w opisanych przepisach podyktowana dobrostanem konsumentów, aby nie byli zalewani, czy wręcz nękani, telefonami o charakterze marketingowym, o ile na to nie wyrazili uprzedniej zgody. Jeśli więc to prywatność i wolność od otrzymywania połączeń telefonicznych o charakterze marketingowym jest głównym celem regulacji, to nie można przyjąć, że nawiązywanie połączeń telefonicznych w celach marketingowych może być dozwolone jeśli telemarketer na początku rozmowy poprosi o taką zgodę. Już bowiem odebranie tego typu połączenia przez konsumenta, który sobie tego nie życzy, bo nie wyraził wcześniej zgody na marketing bezpośredni, jest istotną ingerencją w jego prywatność i pewną uciążliwością. Odbierający telefon użytkownik końcowy lub abonent, który zgód marketingowych nigdy nie wyrażał, może bowiem liczyć, że przychodzące połączenie telefoniczne ma dla niego istotne znaczenie i z taką intencją je odbierać. Nie ma przy tym możliwości zweryfikowania przed odebraniem telefonu, czy połączenie przychodzące ma charakter marketingowy czy też nie. Gdyby dopuścić możliwość wykonywania połączeń o charakterze marketingowych bez uprzedniej zgody abonenta, to nie można wykluczyć, że telefony w celach marketingowych mogłyby się stać powszechną metodą marketingu, a wraz z powszechnością, konsument mógłby być zlewany telefonami o takim charakterze. Każdy bowiem z dzwoniących telemarketerów liczyłby, że abonent zechce mu udzielić zgody na przekazanie komunikatu marketingowego. Dobrostan abonent byłby w takich sytuacjach krytycznie zagrożony.”

Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku SO w Warszawie z dnia 11 grudnia 2020 r. w sprawie o sygn. XVII AmA 22/19: „A zatem dokonując pro unijnej wykładni przepisów art. 172 p.t. i 174 p.t. należy przyjąć, że przedsiębiorcy nie wolno kierować do abonenta/konsumenta komunikatów do celów marketingowych bez uprzedniego uzyskania zgody na taki

kontakt. 

Niewątpliwie kontaktowanie się z abonentem w celu uzyskania zgody na kontakt w celu marketingowym jest naruszeniem prawa do prywatności abonenta zmierzającym do uzyskania zgody, której konsekwencją będzie możliwość przedstawienia oferty/informacji marketingowych przez przedsiębiorcę.Przyjęcie stanowiska prezentowanego przez powoda oraz Sąd Rejonowy dla Warszawy Pragi – Południe w Warszawie prowadziłoby niewątpliwie do obchodzenia przez przedsiębiorców zakazu wyrażonego w art. 172 p.t. a tym samym uczynienia go martwym. 

Bowiem przedsiębiorca mógłby niepokoić konsumenta takimi kontaktami/zapytaniami bez ograniczeń, nawet jeśli we wcześniejszej rozmowie konsument nie wyraził zgody na taki kontakt, gdyż za każdym razem tłumaczyłby się, że kontaktuje się abonentem jedynie w celu uzyskania zgody na marketing bezpośredni, a nie w celu marketingu bezpośredniego w rozumieniu ustawy prawo telekomunikacyjne.”

Podsumowując, jest co najmniej 2:1 za zakazem możliwości dzwonienia w sprawie uzyskania zgody. 

Zgoda na każdy kanał oddzielnie? 

Aktualnie czekamy na nowe przepisy prawa komunikacji elektronicznej. W związku z tym, że ustawa jest na etapie legislacji to nie będę się rozwodził nad tym co może być, ale warto śledzić temat gdyż właśnie ewentualna konieczność pozyskiwania zgód na różne kanały się tam przewija. 

Niezależnie od powyższego, już teraz przyjmuje się, że dobrą praktyką jest pozyskiwać oddzielną zgodę na każdy z kanałów. Wątpliwość jaka się jednak pojawia to czy aktualnie to jest wymóg prawny czy dobra praktyka? Osobiście nie znam wyroku, który bezpośrednio mówił o tym, że kanały komunikacji muszą być rozdzielone. W wyroku XVII AmA 33/19 z dnia 13 kwietnia 2021 r. sąd stwierdził, że „Sąd podziela stanowisko Prezesa UOKiK, że o prawidłowo wyrażonej zgodzie na gruncie przepisu art. 172 ust. 1 w zw. z art. 174 P.t., zarówno w stanie prawnym przed 4 maja 2019 r., jak i obecnie, można mówić wyłącznie, gdy jest ona wyrażona w sposób wyraźny i jednoznaczny, posiada walor konkretności – wyrażający zgodę powinien wiedzieć w jakim celu i komu zgodę udziela. Oznacza to, że w jej treści powinny zostać jednoznacznie wskazane kanały komunikacji, które zgoda obejmuje (np. sms, telefon/telekomunikacyjne urządzenie końcowe, e-mail) oraz cel, dla którego została ona wyrażona.” 

Oznacza to, że sąd uznał, iż w treści zgody powinny być wskazane kanały komunikacji za pomocą, których będzie realizowany marketing bezpośredni, ale nie wskazał, że zgody te powinny być podzielone ze względu na kanał komunikacji.

Niezależnie od powyższego należy pamiętać, że zgoda z PT powinna odpowiadać warunkom z RODO. Tym samym można rozważyć czy jedna zgoda na wszelkie kanały komunikacji będzie konkretna?

Wartym odnotowania jest, że Prezes UKE w decyzji DK.WPA.46.197.2018.15 (nie ma możliwości podlinkowania) stwierdził, że formy prowadzenia działalności marketingowej polegającej na wysyłaniu wiadomości SMS lub e-mail należy uznać, za istotnie mniej agresywną formę prowadzenia marketingu bezpośredniego w porównaniu do prowadzenia marketingu za pośrednictwem wykonywania połączeń telefonicznych, z uwagi na fakt, iż w przypadku wiadomości e-mail lub SMS to odbiorca sam decyduje o czasie oraz miejscu zapoznania się z przesłaną mu ofertą. 

W związku z powyższym, nawet jeśli zbieranie zgód oddzielnie na każdy kanał komunikacji nie jest bezpośrednim wymogiem prawnym, a pewną interpretacją, dobrymi praktykami to wydaje się, że wartym rozważenia jest stosowanie takich praktyk. Po pierwsze, by na wypadek zmiany przepisów być przygotowanym. By nie pojawiła się potem wątpliwość czy po zmianie regulacji moja baza marketingowa jest „dalej legalna”. Po drugie, gdyż dzięki temu podmiot danych będzie mógł swobodnie wybrać w jaki obszar prywatności godzi się ingerować. Argumentacja Prezesa UKE jest bowiem trafna. Czym innym jest otrzymywać SPAM mailem, a co innego niechciany telefon. Dodatkowo, jak widać, zgoda z PT jest wymagana nie tylko na marketing telefoniczny ale także wysyłany za pomocą poczty elektronicznej. 

Wycofanie zgody

Mam wrażenie, że decyzja w sprawie ClickQuickNow co do zasady się „nie przyjęła” w działaniach marketingowych, a jest to istotna decyzja. Dla przypomnienia (w dużym skrócie) organ nałożył karę za to, że administrator utrudniał wycofanie zgody w ten sposób, że po kliknięciu przycisku typu „wypisz się” podmiot danych otrzymywał komunikat typu „Pani odwołanie zgody dziś 13.02.2019 r.!” wraz z prośbą o wskazanie powodu wycofania zgody. Po wskazaniu powodu wycofania zgody pojawiał się kolejny komunikat o wycofaniu zgody, a ona w dalszym ciągu nie była skutecznie wycofana. Podmiot danych musiał podjąć kolejne czynności. Praktyka ta została zakwestionowana przez Prezesa UODO, który nałożył karę, a decyzja potrzymana przez sąd w wyroku z dnia 10 lutego 2021 r. Ponadto sąd uznał, że „Kolejnym wymogiem dotyczącym zgody jest nałożony na administratorów obowiązek zapewnienia osobie, której dane dotyczą, możliwości wycofania zgody w sposób równie łatwy jak jej wyrażenie. Oznacza to, że jeżeli oświadczenie o zgodzie zostało złożone z wykorzystaniem papierowego formularza, to administrator powinien zapewnić możliwość wycofania zgody także przy użyciu formularza papierowego. Zawarte w komentowanym przepisie sformułowanie „równie łatwe” pozwala przyjąć, iż administrator ma tu swobodę wyboru sposobu, w jaki zapewni osobie, której dane dotyczą, możliwość realizacji cofnięcia zgody, może przewidzieć łatwiejszy sposób jej wycofania niż wyrażenia, natomiast nie może ograniczać tego uprawnienia, przyjmując rozwiązania, które utrudniałyby złożenie oświadczenia o wycofaniu zgody, gdyby złożenie oświadczenia o wycofaniu zgody byłoby trudniejsze niż złożenie oświadczenia o wyrażeniu zgody.(…) Podkreślić raz jeszcze należy, iż proces odwołania zgody powinien przebiegać w sposób łatwy, nieskomplikowany i za pomocą tego samego kanału w informacyjnego, za pomocą którego pozyskano zgodę (w tym przypadku za pomocą Internetu). To Skarżąca jako administrator danych ponosi odpowiedzialność za to, że w procesie cofnięcia zgody stosowane jest nieskutecznie działające narzędzie, tj. przycisk: „[…]” zamieszczony w witrynach internetowych.”

Zgoda na marketing B2B

Wydaje się, że w aktualnym stanie prawnym nie ma większych wątpliwości co do tego, że do marketingu bezpośredniego przy użyciu automatycznych systemów wołających etc. trzeba mieć zgodę abonenta lub użytkownika końcowego nawet w relacjach B2B. To co może jednak trochę uspakajać to dość pro biznesowe wykładnie organów nadzoru. 

Jak wynika ze sprawozdania Prezesa UODO za 2020 r. w jednej ze spraw administrator wyszedł z założenia, że skoro podmiot danych upublicznił swój adres e-mail, to wyraził chęć nawiązania kontaktów gospodarczych, wobec czego spółka domniemała legalność przetwarzania danych skarżącego na podstawie zgody. Prezes UODO wskazał wówczas, że samo umieszczenie adresu e-mail w ogólnodostępnym rejestrze nie może stanowić podstawy przetwarzania danych właściciela tego adresu opartej na zgodzie ale wskazał, że w sprawie spółka uprawniona była do prowadzenia marketingu wobec skarżącego na podstawie uzasadnionego interesu administratora, jednak tylko do momentu, w którym skarżący wniósł sprzeciw wobec przetwarzania.

Prezes UKE w decyzji DK.WPA.46.197.2018.15* oceniając legalność działań marketingowych kierowanych do przedsiębiorców wskazał, że abonenci-przedsiębiorcy otrzymujący treści marketingowe nie inicjowali tj. nie zwracali się uprzednio do dzwoniącego o przedstawienie oferty, a tym samym akcja marketingowa nie była przedmiotem zamówienia z ich strony. Prezes UKE zauważył, że nie istniały żadne relacje handlowe łączące przedsiębiorców. Ponadto podkreśli,że podmiot nie występował w charakterze kontrahenta zwracającego się o zawarcie umowy, której przedmiot dotyczyłby zakresu działalności prowadzonej przez tych przedsiębiorców, a zatem nie mogła być rozumiana jako oferta handlowa dotycząca wprost przedmiotu prowadzonej przez te podmioty działalności gospodarczej. Dlatego Prezes UKE uznał, że należy abonentów traktować jak zwykłych abonentów/użytkowników końcowych zgodnie z przepisami PT. 

*W tej sprawie organ ostatecznie nałożył karę. 

Powyższe nie zwalania z posiadania zgody na wykorzystanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących do marketingu bezpośredniego w relacjach B2B. Niemniej interpretacje organów pozwalają przypuszczać, że są pewne obszary gdzie wymaganie zgody nie będzie, aż tak restrykcyjne. 


PodsumowującCo do zasady:

nie można pozyskiwać zgód na marketing bezpośredni przy pierwszym kontakcie;

dane osobowe w celach marketingowych najlepiej (o ile to w danym przypadku możliwe) przetwarzać na prawnie uzasadnionym interesie, nawet jak mamy zgodę z PT;

należy rozważyć pozyskiwanie zgód na każdy kanał komunikacji marketingowej oddzielnie;

w relacjach B2B można rozważyć czy zgoda jest wymagana w przypadku każdego kontaktu przypominającego marketing;

należy szanować prawa osób, należy wdrożyć rozwiązania pozwalające na skuteczne przyjmowanie sprzeciwu/wycofanie zgody. Jeśli przeczytałeś powyższe i masz wątpliwości odnośnie swoich procesów marketingowych (chciałbyś je zweryfikować, przeprowadzić audyt, dostosować) albo planujesz nowy projekt marketingowy i potrzebujesz wsparcia w jego zaprojektowaniu od strony prawnej, to daj znać. Pomogę Ci 🙂 

Usługi prawne oraz IT

AML

Analiza ryzyka, outsourcing, monitorowanie transakcji, wdrożenia, audyty, KYC, ocena instytucji obowiązanej, szkolenia.

Szczegóły

RODO

Wsparcie Insektora Ochrony Danych, wdrożenia, audyty roczne oraz doraźne, analiza ryzyka.

Szczegóły

Sygnaliści

Audyty funkcjonującego systemu dokonywania zgłoszeń, opracowanie dokumentacji, wzorów procedur, umów i innych dokumentów. Wdrożenia, ustalanie kanałów zgłoszeń, opracowanie regulaminów, szkolenia.

Szczegóły

Wsparcie IT

Audyty IT, administracja, analizy i wdrożenia, obsługa, inne

Szczegóły